BREVE NOTA URGENTE SOBRE LA ILEGALIDAD DE LA ORDEN JUS/206/2009, DE 28 DE ENERO, DE PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE CUENTAS ANUALES

Valerio Pérez de Madrid Carreras, Notario de Córdoba.
 

1.- El contenido de la Orden.

La Orden JUS/206/2009 aprueba los nuevos modelos para la presentación telemática de cuentas anuales en el Registro Mercantil, con la finalidad de “reducir la carga informativa que pesa sobre las empresas” y permitir la presentación de las cuentas bien en soporte papel bien en soporte electrónico. Ya en la Exposición de Motivos se señala, en relación con la posibilidad de presentación telemática, que se extiende ésta a “otros documentos que han de ser objeto de depósito junto con aquellos”. El artículo 2 prevé expresamente esa posibilidad y más adelante, en las especificaciones técnicas, se indica que “cuando la persona o personas legitimadas para certificar de la aprobación de las cuentas dispongan de firma electrónica reconocida, el fichero comprimido .ZIP a que se refiere el apartado II.1.2 anterior y el fichero que contenga la certificación de aprobación de cuentas, autorizados ambos con la firma electrónica del o de los certificantes, podrán ser remitidos telemáticamente a través de la sede electrónica del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles al Registro Mercantil competente”. Todo ello, al parecer, con la finalidad de desarrollar el artículo 366.2 RRM, sobre presentación telemática de las cuentas.

2.- La infracción del principio de jerarquía normativa y la calificación registral.

No obstante lo anterior, el artículo 366.2 RRM, como es conocido, dispone que deberá presentarse en el RM “2º Certificación del acuerdo del órgano social competente con firmas legitimadas notarialmente que contenga el acuerdo  de aprobación de las cuentas y de la aplicación del resultado”. Por su parte, el artículo 261 RN, según la reforma de 2.007, regula la legitimación notarial electrónica y ha sido declarado conforme a Derecho, como luego veremos, por la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.008.

En consecuencia y por aplicación del principio de jerarquía  normativa, principio básico de nuestro ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española, la Orden, al eliminar el requisito de la firma legitimada notarialmente, es nula de pleno derecho.

Esto tiene repercusiones en la calificación registral, pues el artículo 368 RRM dispone que el  Registrador calificará exclusivamente, bajo su responsabilidad, “…si constan las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2 del apartado 1 del artículo 366”. Este control tiene que partir, necesariamente, de lo dispuesto en el Reglamento y del principio de jerarquía normativa, pues en caso contrario incurre en responsabilidad por su calificación. De este modo, sigue siendo necesario acreditar, en la forma prevista, que el certificado del acuerdo de aprobación de las cuentas tiene la legitimación notarial de la firma.

3.- La legitimación notarial electrónica de firmas y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.008.

Lamentablemente, la Orden Ministerial está basada en una interpretación auspiciada por un sector de la doctrina “registral”  (si me permiten la expresión) que trata de equiparar el documento privado con firma legitimada notarialmente con el documento privado con firma electrónica reconocida.  Esta idea se plasmó en el recurso interpuesto por el CORPME contra el artículo 261 del Reglamento Notarial, pues afirmaba “que la firma electrónica identifica plenamente al firmante tras la actuación realizada por el prestador de servicios y es función de éste garantizar la autenticidad del signatario…”. El Tribunal Supremo, en la conocida Sentencia de 20 de mayo de 2.008, no admitió el recurso del CORPME sobre la base de la Ley 59/2003 de Firma Electrónica y niega expresamente que se produzca una “doble legitimación”, distinguiendo ambas, señalando que no son excluyentes y afirmando que la legitimación notarial electrónica “supone la garantía de la seguridad bajo la fe pública y se proyecta sobre el funcionamiento y materialización de tales instrumentos de actuación y firma electrónica…y su presencia en la firma por el signatario del archivo informático que contenga el documento”. En definitiva, el Tribunal Supremo declara conforme a derecho la regulación que el RN contiene respecto de la legitimación notarial electrónica de firmas y claramente no admite la equiparación con la firma electrónica reconocida, que tiene un distinto ámbito.

En conclusión, debe ser admisible la presentación telemática de documentos en el RM en igualdad de condiciones que la presentación física. Pero este principio de IGUALDAD O EQUIVALENCIA exige tener presente la naturaleza de las cosas, y no se puede equiparar gratuitamente documentos privados, privados con firma legitimada notarialmente y públicos. De este modo, lo que se puede presentar telemáticamente en el RM, con firma electrónica reconocida (toda aquella que cumpla con las exigencias de la Ley 59/2003) son los documentos privados; en cambio, cuando el RRM admite la presentación de documentos privados con firmas legitimadas notarialmente, habrá que acudir al mecanismo introducido por el RN 2007, que no es otro que la legitimación notarial electrónica del artículo 261 RN; y cuando, en fin, el documento sea público, habrá que utilizar el sistema de remisión (“pasarela de confianza”) previsto en la Ley 24/2005 y desarrollado por el RN (y también refrendado por la misma Sentencia del Tribunal Supremo).

Y esto es así no sólo porque lo exige la naturaleza de las cosas y el nuevo orden jurídico establecido por las leyes 24/2005, RN y STS 2º de mayo de 2.008, sino porque incluso en la legitimación notarial de firmas electrónicas el notario realiza una función importante, ya que controla que quien firma electrónicamente el documento no sólo conoce las claves sino que es el titular de la misma, evitando supuestos de abuso o fraude. De admitirse otra interpretación, se daría la paradoja de que el administrador de una sociedad asumiría responsabilidad por el depósito de cuentas como consecuencia de una presentación telemática hecha por “alguien” que conoce las claves (por ejemplo, el contable, el informático o el secretario de la empresa). Esto es verdaderamente lo grave.

4.- Sobre la reducción de cargas a las empresas.

Por otro lado, no deja de llamar la atención la referencia que la Orden hace a “reducir en lo posible la carga informativa que recae sobre las empresas”. Si se quieren eliminar requisitos para la presentación telemática, que se haga, pero después del debate y con una norma con rango reglamentario, modificando el artículo 366 RRM. Será en ese momento cuando quizá lo que deba plantearse, en aplicación de las Directivas comunitarias sobre “simplificación administrativa para las empresas”, es la conveniencia de que las PYMES NO estén obligadas al depósito anual de cuentas, pues la tendencia en Europa es precisamente a eliminar este requisito, especialmente en relación con empresas cuyas cuentas no son auditadas.

5.- Sobre la intervención notarial y la necesidad de un mayor control y transparencia en la emisión de las cuentas anuales.

Otra orientación posible es que se quiera rodear la emisión y depósito de cuentas de una mayor transparencia y control, en cuyo caso sería interesante que la reforma no sólo mantuviera la intervención notarial, sino que los administradores, mediante acta notarial (que sería remitida telemáticamente al RM por la pasarela de confianza notarios-registradores) manifestaran y declararan la responsabilidad por las cuentas aprobadas. Exactamente el camino que siguió la Ley Sabarnes-Oxley 2.002, que en su artículo 302 ha obligado a los administradores a hacer una “presentación imparcial” de las cuentas, lo que en España se garantiza a través de la intervención notarial.

Por cierto, se me olvidaba: esta equiparación documento público y documento privado con firma electrónica reconocida es una de las bases del Informe emitido por CORPME para la famosa Hoja de Ruta. Me limito a constatar este dato, pero mañana hablaremos del…informe CORPME.

BREVÍSIMA NOTA DE RÉPLICA AL SR. GARCÍA-VALDECASAS SOBRE LA ILEGALIDAD DE LA ORDEN JUS/206/2009.

Ciertas alusiones personales contenidas en el artículo de José Ángel García Valdecasas (“de forma sorpresiva”, “carece de toda razón y fundamento”, etc.) me obligan a hacer dos pequeñas matizaciones en mi ejercicio del derecho de réplica:

1º En cuanto a la presunta ilegalidad de la Orden, el argumento fundamental que utiliza el autor es el amparo de la Directiva 2003/58/CE, que obliga a interpretar “conforme” al Derecho comunitario la exigencia reglamentaria de legitimación notarial de firma contenida en el artículo 366.2 RRM. De no existir el amparo de la Directiva, deduzco que para el autor la Orden es claramente ilegal en este punto por infracción del principio de jerarquía normativa.

Pues bien, considero (¡es mi opinión persona!) que no existe tal cobertura de la Directiva, puesto que ésta, como conocerá el autor, en su considerando Sexto, señala textualmente que la informatización del Registro Mercantil debe hacerse “sin perjuicio de las formalidades y requisitos sustantivos establecidos por la legislación nacional de los Estados miembros”. Por eso considero que si el Estado impone el requisito de legitimación notarial de firma por razón de seguridad (insisto, para evitar que quien firme sea el que tiene que firmar…no el que sepa las claves) este requisito debe ser respetado.

Además, la legislación actual no impide que la legitimación notarial conste en forma electrónica, puesto que ahí está la cobertura del artículo 261 RN, declarado conforme a Derecho por la famosa STS 20 de mayo de 2.008 (ignoro por qué esta sentencia sólo se lee parcialmente).

En definitiva, de acuerdo con nuestra legislación (nacional y comunitaria) debe ser y ES posible el acceso al RM de tres categorías de documentos: privados (como los documentos contables y en los términos que indica la Orden); privados con firma legitimada notarialmente (a través del mecanismo del artículo 261 RN); y públicos (a través de la remisión directa por el notario por medio del sistema de interconexión CGN-CORPME establecido por la Ley 24/2005).

2º Sobre la OBLIGATORIEDAD DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES PARA LAS PYMES, realiza el autor un elogio del sistema instaurado por la reforma del 89 y una crítica a mi alusión a la futura supresión del depósito para PYMES. Lamento no coincidir en las dos apreciaciones que hace el autor: por un lado, en cuanto a la sanción de cierre registral, me gustaría ceder la palabra a LEÓN SANZ, el autor que quizá haya estudiado más a fondo la materia: “la medida (de cierre) es claramente desproporcionada para los sujetos afectados. Pero es que además no resulta adecuada a los fines que informan el régimen de publicidad del RM…el cierre registral no impide completamente que la sociedades desarrollen su actividad pero les obliga a hacerlo al margen del RM; es decir, les lleva a actuar fuera de la luz pública en contra de los objetivos pretendidos en todo sistema de publicidad legal” (En Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, III, Coord. Arroyo y Embid, Tecnos, 2.001,  páginas 2125-26).

Por otro lado y en relación con el procedimiento de simplificación administrativa como estrategia comunitaria, basta con citar la Comunicación de la Comisión relativa a la simplificación del entorno empresarial en los ámbitos del Derecho de sociedades, la Contabilidad y Auditoría (íntegramente, en Revista Derecho de Sociedades, 30, 2008-1, páginas 631 y ss.). En la misma se insta a los Estados miembros a “eximir a las pequeñas entidades de la obligación de publicar sus cuentas” y en el Anexo 4, como justificación, se indica “las obligaciones de publicidad para las pequeñas empresas generan cargas administrativas importantes. La Comisión sugiere por tanto la SUPRESIÓN de estos requisitos para esta categoría de empresas. Para las pequeñas empresas no es tan importante la publicación de los estados financieros porque sólo son utilizados por un número limitado de interesados, en particular las entidades de crédito y los proveedores, que tienen la posibilidad de solicitar esa información directamente a la empresa. Por consiguiente, una EXENCIÓN COMPLETA para las pequeñas empresas de los requisitos de publicidad tendría ventajas considerables, sin un impacto negativo significativo”. Creo que estas consideraciones son claras.

Advierto, en fin, en el artículo del Sr. García-Valdecasas un cierto tono crítico sobre los contenidos de mi artículo y su verdadera motivación “como debe ser aceptado por otros operadores jurídicos la parcial supresión de la legitimación notarial de firmas…”). Confieso que una cierta decepción sí motivó la “breve nota” remitida a este foro, pero más que por la supresión del requisito en sí (como bien sabe el autor, la legitimación notarial de firmas es lo menos notarial que hay en este mundo), por la forma y modo en que se hace. Me parece una chapuza que en un Estado de Derecho serio, la adopción de una medida se haga sin previo debate y a través de una disposición con rango inferior a la que pretende suplantar. De ahí que el Notariado en general y los notarios en particular aceptarán (y cito textualmente al autor) “sin resistencias ni oposición…cualquier medida que se estimara por el bien de las empresas y su competitividad”. Pero al menos me permitirá el autor dar mi opinión fundada en Derecho, proponer alternativas y exigir que el proceso se adopte con transparencia, con sentido común y si puede ser con una norma con rango adecuado, mejor que mejor.